作者：张忠炜 张春龙

来源：《历史研究》2020年第6期

原标题为：《汉律体系新论——以益阳兔子山遗址所出汉律律名木牍为中心》

摘要：以是否具备刑罚性为标准，汉律区分为狱律与旁律，具备刑罚性的多被视为狱律，旁律则包含行政性、制度性（含军法类）、礼制性律篇。汉初，九章诸篇均已存在，或分属狱律，或分属旁律。九章诸篇之所以能从众多的汉律律篇中脱颖而出，既与汉律体系的开放性有关，也与对律篇价值的估定有关，极可能是律令学发展的产物。正律、旁章记载虽晚出，却有一定依据可循，不能一概斥之为伪造。汉律通行于郡及王国。汉初，王国虽有较大自治权，但无制定律令的权力，也没有独立的王国法存在。

关键词：汉律 狱律 旁律 律名木牍 兔子山遗址

所谓“汉律体系”，狭义言之，是指汉代律篇构成的体系；广义而言，泛指汉代各种法律类型。本文研究偏重于狭义层面，因两者存在密切关系，故偶尔也会涉及广义层面。以往一般认为汉律由正律、旁章构成，正律即九章律，九章之外为旁章。旁章内容驳杂，含有律、令、科、比等不同形式。随着睡虎地秦简、张家山汉简出土，对传统论说的质疑由弱转强，不过这些观点之间也存在巨大差异。笔者在整理益阳兔子山遗址7号井出土汉简时，发现有枚可以缀合的汉律律名木牍，对深化汉律体系认知极为有益。故而不揣谫陋，尝试以此木牍为切入点，全面审视相关问题，并就教于海内外学界。 

一、汉律体系的研究历程

关于汉律体系及其演进，《史记》记载简略，《汉书》稍详，与班固同时代的王充在《论衡》中亦论及之，《魏书》《晋书》《唐律疏议》及《唐六典》虽晚出，但记载详细且成体系。此外，《七国考》中尚有《法经》佚文。其中《晋书》所载尤受关注，这不仅是因为其记述最详，更重要的是，界定汉律体系的关键用语都由《晋书》奠定：《法经》6篇被视为“罪名之制”，萧何所增3篇为“事律”。“罪名之制”与“事律”的区分，即刑罚性与行政性、制度性法规之别。九章律之外还存在为数甚多的律篇及其他形式的制度规定。《晋书》所载魏《新律序》称：

凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。

可见，至迟在曹魏时，就认为汉律体系由正律与旁章科令两部分构成。不过两者的区分依据并不清楚。

20世纪初以来，不论是早期的中国法制通史著作，还是沈家本、程树德的汉律辑佚之书，均以上述资料为依托讨论秦汉法律体系。基于正律外仍有律篇存在的事实，程树德提出“单行之律”的概念，并认为是“汉魏间通制也”。在程氏看来，汉律体系由正律、旁章科令与单行法构成。自此以降，但凡涉及汉律体系的叙述，多沿用程氏之说。

不过，这一观点不断受到质疑及挑战，尤其是疑古思潮大为兴盛以来。《法经》等在汉代及之前史料中不见记载，而在魏晋时代的叙述中更成体系，基于这一事实，海外学界首先从史源学角度认为《晋书》所述是“层累构建”的产物。对于《法经》，既往多斥之为伪造，亦有学者提出其极可能是源自律学书的观点；对于九章律，有学者认为汉朝并未制定以“律九章”为名的法典，到了东汉初才形成以之为名的典籍，并指出当时国家立法是以单篇律的形式进行的。相比之下，国内学界对传世文献记载，大概来说，史学界多质疑之，法（史）学界则信从之。随着睡虎地秦简、张家山汉简公布，有彻底否定九章律的论者，但多数是在认同九章律的前提下，对其内涵提出不同解释，有“九”为泛指说，有“二级分类说”。对于正律、旁章，有学者将其视为魏晋时人的价值判断而非事实叙述。新近更有论者进一步提出，“所谓正律、旁章也是在以刑法为核心地位的意识下的表述”，“源于人们对刑事法规法源地位的认识，其未必等同于在立法编纂或正式法源上自始即有正旁之分”。

简单梳理百余年来秦汉律的研究历程，可见分歧之大。上述种种争议之所以产生，是因为文献记载不足征。在新资料出现前，争议很难得到解决。而益阳兔子山遗址7号井所出汉律律名木牍，无疑是解决这一争议的关键史料。 

二、兔子山遗址所出汉律律名木牍

2013年5—11月，湖南省文物考古研究所和益阳市文物管理处组成考古队，对益阳兔子山遗址进行抢救性发掘，在发掘的16口古井中，有11口井出土了简牍。其中7号井位于兔子山遗址西北部，出土简牍（含残片）2000余枚。该井井口已遭往年建设和近期施工破坏，井内堆积分为12层，简牍出土于第1—10层，第1、8—10层数量较少，第2—4层稍多；第5—7层最多，约占全部简牍数量的3/4。据初步整理结果可知，这批简牍以汉初吴姓长沙国资料为主，刘姓长沙国资料也有个别发现。具体而言，第3—5层多是高后初的资料，第6、7层出土的所有纪年简均是惠帝纪年。

律名木牍位于第7层，出土时分离为二，编号分别为J7⑦∶1、J7⑦∶2（见下图）。缀合后，长23.5厘米，宽5.4厘米，厚0.4厘米。此牍两面分栏书写，正面由锐器刻画分栏，刻痕明显，背面无分栏刻痕。现据通行文字，写定释文如下：

部分律名后或写有“已”字，类似钩校符亦见于里耶秦简、西北汉简，一般来说具有校对功能。就此牍而言，“已”字似意在提示部分律篇已校雠。个别文字的书写或可视为异构，字形相近，如“贩”与“败”、“與（与）”与“興（兴）”等，此处均以常见字形写出。

律名木牍红外图版

三、狱律与旁律

汉律律名木牍的意义在于：其一，再次印证汉律篇目之多，远非九章律所能涵盖，因此不宜以九章来称谓汉律；其二，与魏律、晋律篇目及序次固定的体系有别，汉律由单篇律构成，篇目时有增删，具有开放性；其三，由单篇律构成的汉律体系内部是有区分的，这种区分在当时被称为“狱律”与“旁律”。另外，由胡家草场汉律简可知，旁律内部亦存在区分，有“旁律甲”、“旁律乙”之别。前两点学界论述已详，又因胡家草场汉律尚未完全公布，故此处仅就第三点展开。

以“狱律”、“旁律”为名，对汉律体系进行区分，证据是否充分？这种区分出现于何时？区分依据又是什么？这种区分是源自公权力，还是出自私人之手呢？

以狱律、旁律为区分，不只见于律名木牍。早前公布的睡虎地77号墓发掘简报中提及：

该类竹简共计2卷（V组和W组）850枚，大致完整。其中V组306枚，长约27—27.9、宽约0.55厘米，有盗、告、具、捕、亡律等16种律文；W组544枚，长约27.5、宽约0.5厘米，有金布、户、田、工作课、祠、葬律等24种律文。律名前均有墨块作为标记。这40种律名多见于张家山汉简《二年律令》和云梦睡虎地秦墓竹简法律文献，但也有少数律名为首次出现，如《葬律》等。

其指出法律简有2卷，形制有别可能是依据之一；新近公布的该墓信息，始将区分依据正式提出来：

律典分两卷。V组306枚，有盗、告、具、贼、捕、亡、杂、囚、兴、关市、复、校、厩、钱、迁等15种律文。W组544枚，有金布、均输、户、田、徭、仓、司空、尉卒、置后、傅、爵、市贩、置吏、传食、赐、史、奔命、治水、工作课、腊、祠、赍、行书、葬等24种律文。每种律名均书于该种律文首简的正面，其上标有长方形墨块或圆形墨团。在各卷第一枚简的背面，分别写有“□律”（V组“盗律”背面）、“旁律”（W组“金布律”背面）二字，其上亦有长方形墨块，属于该卷律典的总题。

V组的“校”字应是“效”字之误，“效律”是已见的秦汉律名。区分为2卷的依据是各卷首简背面书写的“□律”、“旁律”。“□律”未能释读的文字，参照律名木牍，极可能是“狱”字。胡家草场汉律第1卷无大题，除不见“迁律”外，其余律名均同于睡虎地汉简V组；第2、3卷所见“旁律”，亦同于睡虎地汉简W组，呈现与睡虎地汉律及律名木牍一致的结构划分。

那么，汉律体系何时开始出现这种划分呢？睡虎地77号墓简牍整理者指出，该墓墓主名为越人，在汉文帝十年（前170）以后十多年间，曾担任安陆县官佐及该县阳武乡乡佐，约在文帝后元七年（前157）去世。也就是说，在文帝十年之后，最晚是在文帝后元七年，汉律体系就存在狱律、旁律之分。就胡家草场12号汉墓初步断代看，发掘、整理者认为不早于汉文帝后元元年。故笔者以为胡家草场汉简年代大致同于睡虎地汉简。根据对兔子山遗址7号井各层位出土纪年简的研究，笔者将律名木牍视为汉初资料，且可以认为至迟在汉惠帝时就有狱律、旁律之分。考虑到“萧规曹随”的故事，亦不妨推测这样的区分极可能在汉高祖时就已确定。

传世文献中可能也有关于狱律的记载。《史记·秦始皇本纪》载：“赵高故尝教胡亥书及狱律令法事，胡亥私幸之。”此句通常被理解为赵高因教授胡亥书写、法律等方面的知识而受到胡亥宠幸。仔细分析的话，“狱律令法事”该如何理解恐非易事：可读作“狱、律、令、法事”，也可读作“狱、律、令、法、事”，还可读作“狱律、令、法事”。

前两种理解，大体是将它们视作并列关系，分别指不同的教授内容。按第1种理解，四者可能是并列关系，也可能是以“法事”统指“狱、律、令”；按第2种理解，五者所指对象各有不同，一如睡虎地秦简所见“法律令”。若这两种理解能够成立的话，需明确各自所指；若所指对象未有清楚区分，难免使人产生语意重复的质疑。《史记·李斯列传》记载，赵高“受诏教习胡亥，使学以法事数年矣”，类似记载亦见于《汉书·贾谊传》：“使赵高傅胡亥而教之狱，所习者非斩劓人，则夷人之三族也。”从这两处记载看，所谓“法事”，似即决狱定罪；与“狱”之所指（若理解为刑狱杀戮）可能存在语意重复。按第3种理解，虽无法肯定秦律内部存在如此划分，但至迟在《史记》写定时就已存在这种认识了。律名木牍所载或可为此说提供旁证。也许，赵高教授胡亥的内容可粗分为四类：书写技能、狱律、令、法事。从知识教授层次看，从基础的书写开始，渐而学习法律条文，然后参与司法实践。秦汉人学法之步骤由浅入深，或由此可窥见一斑。

那么，汉律体系内部为何会存在这样的划分？提及“狱”字，就早期文献来说，学界多引用杨树达之说：“稽之经传，狱字恒指狱讼为言，不必指系囚之地。”此说本自郑玄之言，“狱，谓相告以罪名者”“讼，谓以财货相告者”，亦即“争罪曰狱，争财曰讼”。籾山明据汉代事例指出，狱、讼之别“是汉代之现实的反映”。鹰取祐司更明确狱、讼程序之别。若此说不误，则狱律应指与违法犯罪行为相关的律篇，约略同于近现代以来的刑罚法律；所谓旁律，是相对狱律而言，指狱律以外的律篇，亦即刑罚法律之外的规定，或称之为“非刑法法律”，但这不是“争财”（讼）或现代所说“民事法律”所能涵盖，行政性、制度性乃至礼制性法律都可归入其中。

作为对上述说法的验证，此处以《二年律令》为例作进一步观察。《二年律令》诸律在兔子山律名木牍中被归入狱律者，贼律涉及谋反、降敌、矫诏、杀伤人等危害国家安全或他人生命的严重犯罪行为及相应惩处；盗律是以盗窃、劫持、走私等不当手段来牟取财物为主要内容的律篇，官吏贪赃、受贿等犯罪行为亦涵盖在内；具律以治狱、谳狱、乞鞫等诉讼程序及因身份差异而产生的同罪异罚等规定为主；告律是以诬告、自告、自讼等规定为主的律篇；捕律是以如何抓捕逃亡者、强奸犯、伪写印者等各种人犯为重心的律篇；亡律是对吏民逃亡、舍匿亡人、娶亡人为妻等行为的惩处；收律规范的是如何收孥罪人的妻子儿女、财物及田宅等；杂律内容略显驳杂，涉及擅赋敛、博戏等，且对各类奸罪的规定尤为突出；钱律以严厉打击盗铸钱的非法行为为重中之重，并规范行钱、行金的形制及成色；关市律涉及市场交易秩序及市租申报等；效律涉及官吏职务交接时官府资产的核验；兴律涉及戍守、奔命、守燧等；复律仅见一条律文，涉及在官府劳作的工匠如何免除徭役赋税。从上述13种被归入狱律的律篇看，其内容不约而同地指向违法或犯罪行为。

与之相应，不妨再来看一下《二年律令》可以被归入旁律的律篇。田律涉及田亩制度、刍稿缴纳、户赋等；户律涉及田宅授予及买卖、案比等；傅律是关于受杖、受鬻、傅籍年龄等的规定；置后律以身份继承为主要内容，涉及爵位继承、代户顺序等；爵律涉及拜爵、赐爵等；徭律以如何服徭役为重心，涉及如何行粟、征发车牛等；置吏律以官吏任免为重心，此外还记载官吏休假、如何请定律令及诸侯王和彻侯的姬妾称号等；传食律是对因身份之别而享受不同的传舍及饮食待遇等的规定；金布律以官有物资、徒隶等的管理为重心，此外还涉及劳作于官府的徒隶等人员的授衣标准，以及与罚、赎、债、购、偿等相关的货币规定；行书律是对邮室设置、邮人行书等方面的规定；赐律以赐衣裳、棺椁、酒食等为主要内容；史律是对史、卜、祝三类人员在学习、考试及任用等方面的规定；秩律规范的是中央及地方各级官吏的秩级。可见，被归入旁律的律篇以行政性、制度性及礼制性规定为主，几乎不涉及刑罚性规定。

简言之，基于汉初以来律篇繁多的事实，以及律篇在属性上的差异（朝律除外），以是否具备刑罚性为标准，在汉律体系内部形成狱、旁之分。西汉初期法律多因袭秦制，这种区分极可能沿自秦制。睡虎地秦简中有“岁雠辟律于御史”（199）一语，整理小组认为“辟律”即“刑律”。将辟律视同为刑律，似亦可旁证古人对“刑事法规法源地位的认识”。也许，秦律已存在辟律与非辟律之别，这可能是汉律狱、旁之分的源头。

分别出土于汉郡与王国区域的三种资料，不约而同地表明汉律体系内部存在相对一致的结构划分。以律名木牍为准，从归入狱律、旁律的相同律名看，除朝律外，三种资料的划分基本相同。这种一致性应非偶然，使我们不得不倾向于认为，这一划分当源自中央政府的设法立制。

由此，可再来审视《史记》所载“萧何次律令”事。所谓“次”，即“序次”，亦即依据一定原则排列次序。我们不妨以刘向所编《列女传》为例，略见序次之意。刘向自言：“臣向与黄门侍郎歆所校《列女传》，种类相从为七篇，以著祸福荣辱之效，是非得失之分。”编次原则是以类相从，意在劝诫。《汉书》亦有类似记载：“向睹俗弥奢淫，而赵、卫之属起微贱，逾礼制。向以为王教由内及外，自近者始。故采取《诗》《书》所载贤妃贞妇，兴国显家可法则，及孽嬖乱亡者，序次为《列女传》，凡八篇，以戒天子。”由此反观“萧何次律令”事，似可理解为，面对种类繁杂且规范内容有别的律篇，基于“实用理性”的指导思想区分律篇，在汉律体系内部进行划分，狱、旁之分或许就是其反映。

不论是中央还是郡县官府，日常行用的法律应该都是比较齐备的，然而在法律流传过程中，使用者也具有一定的自主性与选择性。源于公权力的划分与个人及官府选择性地抄录可能并不矛盾，由此才可以解释有的出土汉律不见结构区分的问题。抄录时能否保持国家颁行律令的原貌已不可知，诸如错简、增漏字、选录的情形亦在所难免，但“无论何者，其母本应是公权的立法产物，是承载了国家或地方权力机构立法意图的法律文本”。不论是睡虎地77号墓汉简，还是胡家草场12号墓汉简，以及兔子山律名木牍，从收录律篇种类到内部结构划分，极可能较准确地反映了汉律体系的概貌。相比之下，张家山247号墓汉简就未必如此了。《二年律令》中有汉律28种及《津关令》1种，《津关令》可能位于卷册中间位置，其前后属于狱律或旁律的律篇兼有之，谈不上什么结构区分。虽如此，这恐怕并不意味着汉律体系发生重大改变，而极可能与抄录者的选择及其用途相关，故呈现出不同面貌。

张家山336号墓汉简中有“汉律十五种”的资料，各篇均有篇题，且与《二年律令》所见大致相同。就抄录律篇数量而言，“汉律十五种”与睡虎地77号汉墓V组的“□律”相同，这可能不是偶然。笔者推测，张家山336号汉墓的“汉律十五种”，极可能是狱律或以狱律为主的律篇。考虑到张家山336号墓大致年代（上限为汉文帝七年，下限不晚于文帝十三年），以及文帝初废除“收帑诸相坐律令”的事实，其中可能不包含收律；睡虎地77号汉墓V组简及胡家草场汉律不见收律，大概也是这个原因。收律的存在与否及朝律地位的沉浮，或可成为判定兔子山汉律律名木牍、胡家草场汉律、睡虎地汉律年代先后的关键证据。

此外还需考虑，律名木牍为何会出现？其作用为何？从目前所见资料看存在两种可能。其一，律名木牍是所属简册的附属物，即在抄录、编缀结束后，用一方木牍来记录简册所含律名，以便日后之用。银雀山汉简《孙子兵法》篇题木牍尚保留有绳缄之迹，可知篇题木牍可与简册绑缚而非编联在一起。律名木牍与所抄录的汉律简册，可能会以这种组合形式存在。其二，作为篇题目录单独存在（大题），并不与相关简册绑缚在一起。不论是张家界古人堤所见汉律目录木牍（小题）还是阜阳双古堆所见《说类杂事》篇题木牍（小题），均不见绑绳或编绳痕迹，，可能作为目录单独存在。律名木牍亦未见到绑绳痕迹，有独立存在的可能性；加之抄写44种汉律的用简数量必定庞大，律名木牍独立存在的可能性更大。 

四、九章律的形成

从狱律、旁律的划分出发，可重新思考九章律的形成问题。

从九章律的篇目看，盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、户、厩9篇，汉初就已全部出现，而这些律篇或多或少又是承袭秦律而来，只是在当时还没有被称为九章律。九章律的形成可以说是二次或多次选择的结果。之所以如此，其一，需要从狱律中筛选出8篇（盗、贼、囚、捕、杂、具、兴、厩），凸显它们在狱律中的重要性；其二，需要从旁律中筛选出1篇（户律），凸显它在旁律中的重要性，并提升至与8篇同等重要的层次；其三，将此前序次未定的律篇固定下来，形成基本固定的排序。经由此番蜕变，古代法律演进脉络由混沌而清晰：由“萧何次律令”到“萧何作律九章”，由此衍生出李悝《法经》6篇的提法，并以《法经》6篇为基础，“益事律三篇”而成萧何“九章”。这种逆向的观察方式近乎“倒放电影”，不是今人“专利”，古人叙述恐亦如此。

从繁多的律篇中筛选并固定为九章律，既源于汉律体系的开放性，也与对律篇价值的再次估定相关。在既有的狱律、旁律划分的前提下，归入狱律、旁律的律篇时有增减。属于礼仪性规定的朝律，在律名木牍中被归入以刑罚性为特征的狱律，很可能是人为强调其重要性。汉初，刘邦有意使礼仪去繁从简，结果却是“群臣饮酒争功，醉或妄呼，拔剑击柱”，叔孙通因之而与弟子“共起朝仪”。汉高祖七年（前200），诸侯群臣依叔孙通所定朝仪行朝岁之礼，“御史执法举不如仪者辄引去。竟朝置酒，无敢欢哗失礼者。于是高帝曰：‘吾乃今日知为皇帝之贵也。’”或许，正是刘邦对朝仪重要性的肯定，才有朝律产生，并将之归入狱律。人为拔高或强调某些律篇的重要性，可能并不局限于朝律。狱律、旁律以是否具备刑罚性为区分，在狱律及旁律内部有轻重等次之分，胡家草场汉简旁律有2卷，分别署题“旁律甲”、“旁律乙”，或即其反映。施政政策尤其会影响到律篇存废。文帝初除“收帑诸相坐律令”，收律（或其主要内容）恐被废除；文帝五年“除钱律，民得铸钱”，钱律可能被大规模修订，禁止盗铸等律文应被废除。收、钱两篇即便属于狱律，随着时代变化，也可能被废除或修订。就朝律而言，在律名木牍中归属于狱律，在胡家草场汉律中属旁律，在睡虎地汉律中则不见踪迹，可能都是受现实政策的影响。

相比之下，那些在日常生活中普遍适用的律篇，因其在维护社会秩序方面具有长久且重要的意义，自然而然地从中显现出来。户律恐即如此。王毓铨指出，两汉“县乡设置不以地域广狭而以人户多寡为标准，官吏名号秩别也因人户多寡而不同”，“遂感到古时封建国家及反映当时政治制度之文献，都重视人户。其重视之程度有时超过土田”。他援引徐幹《中论·民数》说：“‘民数’是封建国家制土处民、征敛贡赋、造作器物、制定禄食、调发力役、组织军旅的基本依据，建典立度的基础。”从《二年律令》记载可知，户律除规定因身份差别而享受不等的田宅待遇外，还涉及田宅买卖、占年著籍、代户立户、八月案比、财产分割等。凡此种种，无一不与“户”相关。故邢义田认为：“秦汉政府更重视的不是‘家’，而是作为国家编户的‘户’。秦汉法律在界定百姓的赋役、田宅、爵等权利义务和刑责时，特别重视户籍登记中的同居人口。”由此可知其地位提升良有以也，尽管其本身很少有涉及刑罚性的规定。

当九章律诸律篇被筛选出来后，还需要固定9篇的先后顺序。以魏《新律》序次为例，刑名冠于律首，是鉴于汉律“罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义”之弊而改。由单篇律构成的汉律体系内部虽有狱律、旁律之分，但律篇序次似乎还未固定下来。位于起始的律篇，或为贼律，或为告律，或为盗律；狱律、旁所属律篇顺序亦不尽同，这可能都是汉律篇目序次未定的表现。以此反观《法经》或九章律的序次，不得不说，它们是后天固定而非与生俱来，尽管后天固定时也存在些许差异。

九章律的形成是二次或多次选择的结果，这种选择恐怕与律令学关系密切。在“法学之兴，于斯为盛”的汉代，律令学是需要“律本”的，一如儒家五经之经文。汉律过于繁杂，随着时代演进，律篇和律条数量又不断膨胀，不仅在行用时容易生出种种弊端，且在律学传习时，教授或学习全部律令几乎不可能。如此一来，师之所传与学童所习具有选择性恐是自然之事。从先秦以来的记载看，儒家之外，其他学术流派也有各自的“经”。如《庄子·天下》记载，墨家之徒“俱诵《墨经》”；又如马王堆帛书《相马经》，亦存在经与故训的关系。汉魏之际的文颖言，“萧何承秦法所作为律令，律经是也”，从这个角度看，陶安、滋贺秀三等提出九章律是律学经书、如同儒家讲学时的经书的观点，有其合理一面。

不过，《法经》的出现，应该不会如广濑薰雄所言“汉文帝废除肉刑后，作为法律学经书的《法经》和《律经》即成立”。揣摩其立论依据，极可能源自王充《论衡》的说法。结合本文所论可知，即便在汉文帝废除肉刑后，汉律体系仍维持狱律、旁律的划分，《法经》是不见踪迹的。

若一定要推论《法经》的出现年代，可能如滋贺秀三所言，是在武帝晚期或昭宣时代。《盐铁论》中有“二尺四寸之律”的记载，这样形制的简册通常被用来书写经书。冨谷至认为，这是“‘律’被提升到了与经书同等的地位，并被赋予了同等的权威”。不仅如此，律令传习中家学的形成，即所谓大杜律、小杜律，亦约略在此时。律令学发展成家法，须有律本、章句及为章句所作的解故。在此过程中，可能会形成各自所认可的律本或律令学教本。曹魏《新律》中始明确提及《法经》，并由此叙述律令的发展历程，《法经》及九章律至此殆可视为定论。

此外，滋贺秀三认为，九章律没有任何公权力因素在其中。若将其说理解为汉初没有所谓九章律，或者说并无一部“法典”被称为九章律，是对的；不过若承认九章律所属律篇均是公权的产物，则滋贺氏此论似又未必完全准确。正是因为公权力的规范或影响，才衍生出正律与旁章之分。九章律为正律，九章外为旁章，恐脱胎于汉初以来的狱律、旁律之分。 

五、秩律与诸侯秩律

兔子山所出律名木牍中，秩律与诸侯秩律并列，这关系到汉初的一个重要现实问题——汉律与王国法的关系。

作为律名的秩律，较为全面的记载见于张家山247号汉墓竹简，内容是关于中央至地方各级官吏的秩级，反映了高后初年朝廷下辖17郡时的行政区划面貌，秩级规定仅针对汉朝廷直辖的郡县邑（不包括侯国）。相较于张家山336号汉墓所见秩律“同郡属县集中排列”，不得不承认《二年律令·秩律》在县名排序上的“非规律性”。不过，下引条文还有再审视的必要：

律文规定的是御史大夫等二千石官及御史、丞相长史、相国长史等千石官的情形；在“中大夫令”、“郎中（令）”前，还特意标注有“汉”字。整理小组认为：“汉，指朝廷，与诸侯国区别。”这一观点亦为学界认可。据此律文及汉初政区面貌，陈苏镇认为：

《秩律》只有二千石条可能兼及汉官和王国官，千石以下各条则只及汉官，不及王国官。既然如此，有关千石以下王国官秩级的规定肯定另有所属，可能性最大的当然是在各王国的《秩律》中。

今结合诸侯秩律律名，应会有助于审视其论断。

首先，从张家山汉简来看，朝廷及王国在高级官吏设置方面存在高度一致性，故文献中有“群卿大夫都官如汉朝”或“皆秩二千石”的说法。秩律记载或规范的是汉朝廷直接统治区域范围内的秩级问题，并不涉及王国官。依据秩律推测，诸侯秩律除涉及王国职官外，王国封域内的郡县官恐亦包含在内；王国高级官吏的秩禄，除针对王国相可能存在诸侯相国法外，其余恐皆如《二年律令·秩律》所见二千石官。

那么，王国中大夫令、郎中令秩次是何等级？《二年律令·秩律》为何特意标出这两个职官？中大夫令具体职掌并不清楚，不过应该不是卫尉的别称，两者同时出现不仅见于《二年律令》，亦见于《史记·秦始皇本纪》。王国中大夫令不见于文献记载，虽然典籍中有关于王国中大夫的记载，从“中”字看似为宫官或内官，与诸侯王关系亲密。吕后去世时，宗室、功臣联合铲除诸吕而迎立代王刘恒，代王命太后弟薄昭往见功臣而定大计，薄昭当时官为太中大夫。吴王刘濞与胶西王刘卬勾结谋反，联络者即为中大夫应高。不妨再来看一下郎中令。在宗室欲诛诸吕而拥立齐王刘襄为帝时，刘襄闻此而与其舅驷钧、郎中令祝午等人阴谋发兵；刘恒入继大统后，随即任命其亲信张武为郎中令。作为宿卫宫闱、给事近署之官的郎中令，自然选择亲信之人任之。结合相关记载来看，降低或贬损王国中大夫令、郎中令的秩级恐是最有可能的选择，而朝廷控制王国的有心之举或由此可窥见一斑。《津关令》中凡涉及朝廷中大夫、谒者、郎中等买马事宜由中大夫令上书，但鲁国中大夫、谒者和郎中买马需经由鲁御史大夫上书，大概并不是因为鲁国不设中大夫令或郎中令，而是他们“秩级较低，没资格上奏”，因为汉律明确规定“县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请。径请者，罚金四两”（219—220）。若以上分析无误，或可认为王国官秩级的相对下降从汉初以来即如此，文帝、景帝、武帝贬损王国官的举动，只是这一做法的延续或强化罢了。

其次，各王国是否均存在秩律？由张家山汉简推论存在“王国秩律”，这是陈苏镇的独到之见，律名木牍可证实其说。问题是《二年律令·秩律》不载王国二千石以下官是事实，若据此断言各王国均存在秩律，且载录各王国二千石以下之官，似略显武断。汉高祖末年，同姓封国有九，异姓封国有一，按上述推论，也就意味着当时存在10篇诸侯秩律。从律名木牍看，诸侯秩律并未以国别相区分，不排除是有意省去封国之名。也许律名木牍抄写者心中清楚，此篇所载仅行用于长沙国，对其他王国而言是不适用的。不过，考虑到汉初至少存在10篇诸侯秩律，以后还可能存在王国新设或析置的情形，尤其是从王国法律问题着眼，各王国均存在诸侯秩律的可能性不大。因此笔者认为诸侯秩律只有1篇且通用于所有王国。秩律由汉朝廷制定颁行，诸侯秩律恐亦如此，尽管它规范的是王国地区。陈苏镇据《新书·等齐》所载“天子之言曰令，《令甲》《令乙》是也；诸侯之言曰令，□仪之言是也”，推断诸侯王令“与汉朝天子的‘令’一样，具有法律效力；这些令又被整理成册，其性质与汉朝的《令甲》《令乙》相同，是官吏治事断狱的依据，但其适用范围限于各王国之内”。如陈氏所论，汉初封国确实有较大自治权，但这并不意味着王国有自己的律令，实际上王国没有制定律令的权力。所谓“诸侯之言曰令”，如里耶秦简牍所见丞相令（8—159）、御史令（8—1514）、太守令（8—67＋8—652），均为以上命下之“令”；此“令”与律令之“令”有别，后者须经由一定立法程序颁行。

回溯汉初以来政治情势或有助于加深这一认识。从张家山汉简看，王国与朝廷实际上存在对立关系，这已是学界共识。当朝廷赋予诸侯王掌治其国的自治权时，也采取多种举措来防范其不轨之谋。其一，封王子弟时，“地犬牙相制，此所谓盘石之宗也，天下服其强”，从封国区域划界入手使之相互牵制；其二，“大国之王幼弱未壮，汉之所置傅相方握其事”，从重要人事权入手以掌控王国政务；其三，未有诏书或汉虎符不得擅自兴兵。朝廷既已从多方面来防范诸侯王国，怎会赋予王国不行用汉法的特权？同姓诸王固然可以“自为法令”或“擅为法令”，而“自为”或“擅为”语境的潜在含义是王国没有制定法令（律令）的权力，这一规制可能不会随着汉文帝即位而发生改变。反倒是汉文帝即位以来，鉴于即位前的宫廷喋血，在震慑功臣集团之同时，亦意识到诸王的潜在威胁，有意强化对同姓王国的控制，从而开启削藩的历史进程。

以上所述，因缺乏直接史料，故多利用间接记载，难免有推测成分。那么，若有汉初王国资料可以利用，或许会有助于深化对以上论述的认知。

结 论

综上，以益阳兔子山遗址所出律名木牍为中心，重新审视汉律体系研究基本史料及相关问题，可得出如下论断。

其一，汉初以来，由单篇律构成的汉律体系，其内部存在狱律、旁律之分。以是否具备刑罚性为判断依据，具备刑罚性的多被视为狱律，不具备或基本不具备的则被归为旁律。旁律可包括行政性、制度性（含军法类）律篇，也可以包括礼制性律篇。狱、旁之分是公权力的产物，从汉初相关记载看，萧何极可能是主其事者，这或许才是“萧何次律令”之本意。这种分别可能并非始自萧何，若《史记》记载可靠，则秦时就有狱、旁之分，萧何不过是承继这种分别并进行一定程度的改动罢了。参与定律之人除萧何外，叔孙通、韩信、张苍分别在礼制类、军法类、章程类律篇制定方面担当重任。汉律非制定于一时，亦非成于一人之手。

其二，构成九章律的诸律篇可能在秦时就已存在，不过，在当时律令体系内或分属狱律，或分属旁律，并无特别之处。九章律之所以能从繁多律篇中凸显出来，既与汉律体系开放性有关，也与对诸律篇价值的估定相关，极可能是律令学发展的产物，即为便于传习律令知识，主观选择并固定“律本”的结果。既往研究将九章律视作律学的经书，大概可从，其产生年代约略是在武帝晚期或昭宣时期。可能正是在此过程中，构建起由先秦至汉代的律令学产生、发展之系谱，其后才有诸如《晋书》之类的记述。这些记载尽管未必属实，却有一定依据可循，不能一概斥为伪造。

其三，汉初，汉律行用于汉郡与王国。汉初王国虽有较大自治权，但没有制定律令的权力，也没有独立的王国法存在。由于郡、国间确实存在差异，故以诸侯秩律的形式，规定王国官秩次等级（可能也会涉及王国所辖郡县）。汉廷出于贬抑王国之心，降低某些王国官秩次等级，或许这就是“左官律”的早期表现形式。从兔子山遗址7号井所出其他资料及其他地点所出时代稍晚的资料看，汉初长沙国奉行汉制，而这可能并不是一个特例。

其四，就方法论而言，以“默证法”来质疑文献记载的做法，恐未必妥当。尽管文献中没有见到相关记载，但并不意味着某史实或观念一定不存在，不见与不存在并无必然的因果关系。正律与旁章可能出自后人缘饰，但并不能证明其是凭空虚构或伪造。汉初以来存在的狱律、旁律划分极可能为其源头。从这个角度看，正史记载可信度不容轻易否定。这对于反思“疑古思潮”有益，对当下方兴未艾的“历史书写”研究，或许也具有借鉴意义。

面对传世文献与出土文献记载的差异，“趋同”者有之，“立异”者亦有之。前者是以出土文献来印证传世记载的准确性，后者是以出土文献来否定传世记载的可信性，其背后展现的仍是简单化的研究思路。这无助于解决问题，如何对记载的差异及其成因作出合理解释才是研究的关键。

作者张忠炜，系中国人民大学历史学院副教授；张春龙，系湖南省文物考古研究所研究员

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