四、文化遗产法律研究百花齐放

　　2015年12月28日，国务院法制办就《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》（以下简称“修订草案（送审稿）”）向社会公开征求意见后，2016年1月20日、21日，中国文物学会、中国法学会分别召开专家研讨会，与会专家一致认为修订草案（送审稿）较现行法律有一定进步，强化了政府责任、扩大了社会参与、拓展了活化利用、加大了执法督查和违法处罚力度，补充完善了文物保护具体法律规定。但对于框架结构、概念界定、保护范围、补偿机制、责罚机制、撤销权下放、合理利用及立法后评估、公益诉讼等问题存在较大争议。其后，文博界、法学界专家学者纷纷开展研究，发表了多篇研究成果，出现了百家争鸣的研究局面，充分体现了科学民主的立法原则。

　　此外，在文物保护民事法律方面，有学者对私人文物捐赠法律问题进行了研究，提出如下建议：首先，在对现有文物保护法律进行修订的基础上，可以用专章来对文物捐赠的法律问题予以规定。作为有关文物捐赠的总则性规定，对涉及文物捐赠双方权利义务关系、捐赠程序、文物来源审查及文物专业鉴定等内容进行补充和完善。其次，对现有文物捐赠的法律条文予以进一步细化，或者出台相关司法解释，使其能够直接对文物捐赠实践起到规范性的指引作用。最后，在坚持发现和发掘文物属于国家所有的大原则下，要通过立法逐渐加大对文物发现者、上交者的奖励力度，适度调整主要依靠行政荣誉和精神鼓励的传统手段。

　　还有学者对私有不可移动文物的现实占有人权益进行了研究，认为以文物的公共性渊源为视角，应建立合理的补偿机制。

　　也有学者就陪葬文物所有权归属问题展开研究，认为陪葬文物并非抛弃物，亦非自然无主物，绝户之墓葬连同陪葬文物属于无主物，而所有人不明之陪葬文物具备埋藏物之外表不可见以及所有人不明之要件特征，有主墓葬中的陪葬文物，应该为墓主后人所有，但是古墓葬除外，依照现行宪法应该对被征收陪葬文物的所有权人予以补偿。

　　在文物保护行政法律方面，有学者专门研究了文物认定问题，认为文物认定作为一种行政行为必须要有期限，认定对象要有相应的保护条款及相应罚则，对认定结果的申诉，应进一步规范申诉主体和申诉条件，对于不可移动文物认定的撤销及文物保护等级变更，需明确撤销条件及法定程序。

　　在文物保护刑事法律方面，有实务领域专家以最高人民法院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》为基础，对盗窃文物的定罪量刑、国家保护的名胜古迹的范围、倒卖国家禁止经营的文物的认定、破坏性盗窃其他不可移动文物的定性、盗掘犯罪既遂的认定、针对不可移动文物犯罪的定罪量刑、不同等级文物的折算规则、化石犯罪的对象等法律适用难题作了全面深入的研究。

　　在文物保护国际法律方面，有学者提出应建立多元化争端解决机制。有学者以海外博物馆收藏的中国流失文物为研究对象，提出我方应依据其流失的历史时期，分门别类的制定追索策略。第一，对于历史上流失至海外博物馆的中国文物，因其返还存在重大国际法与国内法障碍，现阶段，此类流失因而并应成为我国文物追索的首要目标。第二，对于当代流失至海外博物馆的中国文物，我国应在国际条约框架下尽快提起追索请求。第三，鉴于既有多边国际条约的缺陷，我国应积极参与“1970年公约”、“1995年公约”等重要国际多边条约的改革进程，推动既有重要国际条约不断完善。此外，我国应积极推动与相关国家签订双边协议，以更加务实、灵活的方式解决文物追索问题。

　　有学者通过研究美国有益经验，提出下列建议：首先，建议在修订文物保护法时，规定国内文物出境限制的条款处对应地增加外国文物的进境限制，具体包括:第一，建立外国文物进境的双许可证制度；第二，建立外国文物进境限制应急机制；第三，禁止一切原属机构的被盗文化财产进境。其次，建议增加规定对非法贩运文化财产应采取强制措施，具体包括：第一，明确执法部门可对贩运文化财产采取扣押或没收等强制措施；第二，健全中国与相关国家、国际组织间的信息共享机制；第三，提高执法队伍的专业素养。最后，增加对外国非法出境的被盗文化财产的返还和对罪犯进行相应惩罚等补救性制度安排。也有学者建议修订文物保护法，应将对非法出境的被盗掘文化财产的返还以法律条文形式予以固定，并明确对非法贩运文化财产的责任人的惩罚措施。

　　还有多位学者从不同角度研究了国外文化景观、博物馆文物托管、水下文化遗产保护以及多国文化遗产法律修改等问题，并据此提出了我国应借鉴的具体法律建议。

　　2016年，在非物质文化遗产法律研究领域中，多位学者运用全新的方法研究了我国非物质文化遗产法律保护问题，并从不同角度提出了对策建议。

　　有学者运用法律语言学的新方法，对《保护非物质文化遗产公约》中译本非遗定义中的误译进行了基于概念逻辑关系的解读。认为上述公约中译本关于非遗传承主体的表述与公约英文版的表述概念逻辑关系不一致，属误译。因此建议将《公约》非遗定义中有关传承主体的表述“communities, groups and, in some cases, individuals”由原先的“各社区、群体，有时是个人”改译为“各种社会、群体，有时是人群”。并认为这种变动，对于正确理解公约原意是必要的。

　　有学者提出，应采取各种有效措施，树立保护与开发利用并重的立法指导思想；重视和加强立法保护工作，完善非物质文化遗产法律保护体系；处理好非物质文化遗产公法保护和私法保护之关系，实现国内保护与国际保护相结合。

　　有学者认为，在对非物质文化遗产保护的刑法适用方面，需厘清相关责任人以及犯罪分子应当适用的罪名，并注意刑法的谦抑性原则，以避免司法实践中出现矫枉过正问题。

　　有学者专门研究了非物质文化遗产的知识产权保护问题，认为二者在权利主体、权利客体、权利行使方式和保护期限问题上都有着相互矛盾的地方，具体来讲，权利主体方面存在“非物质文化遗产的主体及传承人一般不是单独的个人，而是具有群体性、地域性，而这与知识产权保护的专有性是相违背的”的难题；客体方面存在“非物质文化遗产类型多种多样，而现阶段知识产权制度对保护对象也做了较为详细的分类，有些非物质文化遗产不符合知识产权的要求”的难题；权利行使方式方面存在“知识产权制度的许可权与禁止权保护不利于非物质文化遗产的传承与发展”的难题；保护期限方面存在“基于产权激励理论，知识产权对于保护的每一项权利都设有一定的保护期限，而此期限与非物质文化遗产保护的宗旨不相符”的难题。该学者提出的解决办法包括：一是可将团体、组织或者国家作为非物质文化遗产保护的权利主体，以利于非物质文化遗产保护工作更好地开展。二是只有无形的智力成果并且可以转化为生产力产生经济利益的那部分非物质文化遗产适用知识产权的保护。三是财产权利的分配方面，应由一个团体共同享有利益和使用，并对使用做出严格规定，即只能用于有利于非物质文化遗产的保护与发展的项目上，禁止用作他用，为非物质文化遗产的保护提供足够的资金保证。四是财产权利的行使方面，创设新的请求权，在“许可权”和“禁止权”之间设立一个“缔结合同请求权”并将此权利作为权利人行使“禁止权”的前置条件。五是保护期限方面。可以参照现有知识产权制度的规定，对于非物质文化遗产中的人身权利部分，不设置保护期限；而对于非物质文化遗产中财产权利部分，应根据现有制度规定，设立相应的保护期限，以期达到激励和利益平衡的效果。关于保护期限的长短，需要考虑知识产权和社会、经济、政治等方面因素。

　　还有学者提出，公益信托制度作为一种民事制度，能够通过所有权和使用权的分离来解决传统知识产权保护模式的主体缺陷，同时公益信托制度有一整套完整的监督体系和企业社会责任约束制度，是对知识产权保护非物质文化遗产的一次创新。

　　此外，有学者运用法经济学方法研究了藏戏的法律保护问题，有学者用实证研究的方法对《河化省非物质文化遗产条例》进行实证考察研究，还有多位学者分别研究了宁夏、青海、甘肃、湖南、广西等地少数民族非物质文化遗产的法律保护问题。

　　亦有学者提出，日本、韩国和法国均运用公私法共同保护非物质文化遗产，三国政府都构建了中央到地方的共管机制，并由政府与民间共同出资，这种高度重视培养全民文化保护理念、推动非物质文化遗产保护的国际化经验值得我国借鉴。 （完）（李袁婕）